[43]正是基于这一点，德国民法理论虽然发展出一般人格权概念，但是非常明确地拒绝把它当作一种通常意义上的权利来看待。

也才能有把握地回应引言中提出的那个问题：一个法律人之所以可能同时扮演好法学家与法律家的角色，一部法律作品之所以可能同时是一篇好的法学论文和一个好的判决，就是因为法学家与法律家内在的思维模式是一致的。[16]其中，技术知识是实现某种一般的规范或范式的知识，它具有可规律化、确定性、可通过语言传授、进而可机械应用的特征，当然，它也存在明显的外在且预先之判准。

而在美国则没有这个时间限制，法官甚至可以援引同一时代尚在世的学者之理论作为法律渊源。虽然我们认识的世界不是我们的创造物，也不只是我们观点的某种提要，但是除了依据我们自己已有的概念工具，经验世界就不可能被认识。换言之，至少在这种情况中，法官的解释被最终执行的原因就在于他是法官，而其他解释者不是法官。[36][德]加达默尔：《哲学解释学》，夏镇平、宋建平译，上海译文出版社1994年版，第21页。必须指出的是，如果仔细比较那篇文章与本文，那么读者可以很容易地发现这两种思路其实在根本上是可以相容的（因为两者角度不同），因而这里强调小零钱式的改革并不意味着笔者今日观点已经发生方向性转变。

对于这种可能的质疑，笔者可以预先作这样的回答：首先，笔者意欲证立的并不是法律家与法学家工作的完全一致性，而仅仅是为了证明他们的工作在最核心层面即思维层面上具有同一性。因为当我们仔细打量如下一些经验现象时就很可能会对如上推论产生疑问、进而发现很有必要对这样一组问题作一番细致思量：法学家与法律家及其工作是否真的存在根本不同？还是说至少在某些主要层面上具有一致性以至于一个人或一部作品可以同时扮演好法学家与法律家或论文与法律文书之角色？如果是，那么这种一致性是偶然现象还是必然逻辑？进一步而言，又是什么决定了这种一致性之偶然或必然存在？ 可能引发如上疑问的典型现象有：假如法学家与法律家真的存在根本不同、或在主要层面上不同，那么，首先，如何解释古罗马法律家与法学家工作的同一性（部分法学家关于疑难案件的解答以及部分法学家的作品可以直接用来作为判案依据）？其次，如何解释自汉代以来盛行于传统中国引经决狱判案模式中经学家的关键职能？[4]或者，如何解释传统中国几乎所有青史留名的X青天们总是习惯援引儒家经典作为判案依据，且其自身往往就是高明的经学家？再次，如何解释至少在普通法历史上，几乎所有的法学家同时又是大法官、大律师？这一点也可以表述为：为何普通法系国家中一个好的判决书几乎就是一篇极佳的法学论文？或者，为何法学家关于某个经典案例的理论剖析文章往往又可以被视为一个说理充分的判决书？以及，为何有时候在普通法系国家的法律实践中一些理论家的作品会被援引来作为权威的裁判理由？[5]复次，如何解释至少清末民初以来的前几代法学家往往同时也是法律家的现象？[6]最后，又如何解释为什么今日中国的许多在职（往往是检察官、法官或律师）法律硕士生们——当然有的也可能是单纯为了一种经历或其他什么——愿意重返高校学习理论而不是案例分析技巧或其他什么实践经验？ 当然，在当下我国之所以有特别的必要澄清法学家与法律家思维的同一性，也是因为它可能有助于我们反思我国高等法学教育的顶层设计：当前，似乎从高层决策者到高校、教师以及学生都认为，由于法律是一种强实践理性智慧，因此有必要加大高等法学教育中的实践教学比重。众所周知，中国否定资本主义的欺骗性制度——三权分立，而采取民主集中制。

当然，一般认为仅就法律制度而言，是从1978年改革开放开始，但公法私法关系理论则在20世纪80年代以前……照搬列宁对公私法的明确态度，否认社会主义国家存在公法与私法的二分问题。[48] 总之，应教授认为，物权法文本内在的和行政权的矛盾关系应解析为物权排斥行政权﹥行政权限制物权。民主集中制反映在统治机构上则是，行使人民权力的机关人民代表大会是最高国家权力机关，对其他国家机关行使监督和指导的权限。这种想法和理念如果反映在立法活动中，也许可以减少行政活动的日常违法和不当的泛滥，缓和人民对行政活动的不满和冲突的频发。

而为了研究公法关系，必须首先研究公权力，进而依次论证了国家公权力、社会公权力，颇具启发意义。[2]杨解君：《公法（学）研究：统一与分散的统一》，载《法商研究》2005年第3期，第10页。

例如日本的公法被认为是关于行政的特定的、固有的法，公法学的对象是行政组织及其作用、控制行政作用的国内公法。由此，就像其明确指出立法者……不论其是否应属公法调整还是私法调整，[42]他对于公法概念本身的追问也较为薄弱。这种矛盾的意识与今天的中国完全重合。特别是最近引用和论及美浓部博士《公法与私法》的情况不断增加，鉴于此，中国公法与私法的问题也的确成为令人瞩目的问题。

[3]朱红英、杨秋岭：《论宅基地使用权取得的公法控制》，载《浙江工业大学学报（社会科学版）》2008年第1期，第101页。不过一般而言，作为行政法领域经典的、体系性的理论被接受并成为研究的对象，大概只有美浓部博士的理论。引起该事件的是现今成为名人的北京大学巩献田教授（法理学）。希望通过这一考察，介绍中国的公法与私法的认识、特别是有关公法的理论及其必要的现状，同时对于日本的理论对中国产生了何种影响和启示这一问题，提供思考和对话的契机。

如此，2000年前后研究的问题意识发生了变化，意识形态的论证退居其次，论点也从私法可否存在向公法与私法的分类及其关系转换。第二章论述列宁为什么否定社会主义社会存在私法，从而提出社会主义法律有没有公法、私法的划分，应当从社会主义经济的基本理论和社会主义经济建设的具体实践中去探索。

从而，有关物权法的公法私法论争向公私法融合现象下控制公法内容的方面发展。但是，上述冯璩的文章中，有关于此的论述只占了论文的一小部分而已，而且其内容也只是介绍过去的状况，仅此而已。

[7]华东政法大学的童之伟教授指出自己查阅和引用1941年版的《公法与私法》，是要强调这个观点本身具有的历史久远性。[65]但是，姜教授所提出的统一公法学的各种概念的分析和据此对公法关系的明确化，可以说从正面回应了追问权力性和公益性本质的现实问题，也符合处理现实问题的要求。下文就以此问题为中心，试图对公私法融合现象（或认识）有关的公私法关系的讨论进行概要的分析。并且，对于公法与私法关系的正面讨论，90年代的论文往往只是提出公法私法可否区分这一论题，论文的内容实质上是讨论社会主义可否存在私法这一中心问题。3．物权法公私法融合论 对于物权法违宪争论所掀起的公法私法关系论，行政法学界的主张主要是对2007年成立的物权法是否应称为纯粹的私法提出疑问，并展开讨论。巩献田教授，特别在民法学界看来，可能是那种奇特的旧时代的人。

[45]应松年：《行政权与物权之关系研究———主要以〈物权法〉文本为分析对象》，载《中国法学》2007年第5期，第66页以下。但是，现在中国人民面对的问题确实是行政活动所造成的日常性的违法和不当所带来的，先不谈概括的、一般的理论构建所具有的深远意义，首要的强烈要求是实现所谓的依法行政。

这种观点认为，中国大陆的情形来看，虽然受到公法私法二元论的影响，但由于缺乏国家与社会的对立，缺乏行政权领域的合理界定，私人空间经常会受到来自行政的规制，应重新反思规制与自治的关系、公法与私法的关系，以如何区分公法私法为基础和起点，重新审视公私法融合的现象。[18] 从20世纪90年代以来受到广泛的、越来越多的关注的公法私法关系论的论述来看，首先，民法学重镇的中国社科院的梁慧星教授早在1992年就在《法学研究》杂志上提出严格区分公法与私法的主张，这应是90年代公法私法区分论的起点。

这显示了美浓部理论的重要性并不是过去的事，而是近年来的事情。因此，以下将概观这一变化，分析和检讨针对物权法包含的公法私法关系所提出的公私法融合论。

这样，与意识形态内容的模糊性相辅相成，所以有的学说认为对公法私法的划分也应敬而远之，这能够理解。[64]姜明安：《公法学研究的几个基本问题》，载《法商研究》2005年第3期，第3页以下。对中国提出的统一公法学理论的检讨，当然也必须留意产生该理论的中国的历史背景和社会现实。这样和以意识形态为根据、否定私法关系的存在、认为私法关系只在国家管理和监督下才存在的主张完全不相容。

[58]有关这一问题的公法的控制的论述，参见前注〔3〕，朱红英、杨秋岭文，第98页以下。  【注释】 [1]当然还有很多其他学者的论述被引用，这里只列举了一部分。

法律行为的当事者，是独自存在着的，不过单依当事者的意思，不能使那行为发生完全的效力，必须经国家认可才能完成，重点引用了美浓部博士在《公法与私法》一书中的论述，并将此作为认可概念的依据，进而论述了地方政府如何对农村宅基地使用权取得申请进行审查和认可的问题。[39]杨解君：《物权法不应被笼统地视为私法》，载《法学》2007年第7期，第43页以下。

[35]实际上，有关发言中可以看到，民法学界集体认为巩献田教授是法盲，其做法是文革式的。[7]2003年经过修改再版，仍然作为翻译成中文的外国的权威著作，并易于利用，而不断地被引用、论及，进而带来更多的引用、论述。

童教授从美浓部《公法与私法》一书中引用的部分是序言第1页中的论述。[2] 另外，朱红英、杨秋岭在《论宅基地使用权取得的公法控制》一文中，指出日本学者美浓部达吉将此类‘由当事者的法律行为自行形成，不过须加上国家的公的意思行为之要素，私法的关系才能发生效果的事项类型化，包括：受理、认可、代理、公证和确认五种。[18]参见前注〔4〕，魏武文，第6页脚注1。如果脱离法律的论证，依据社会事实或者人们的认识，中国的公权力在量和质上都集中于共产党的手中，向来由共产党所拥有，这是无法否定的事实。

原文大概出自《公法与私法》一书第164页。无论如何，在这一时期的讨论中，可以发现，对于社会主义市场经济下可否存在私法这一问题，许多学者旗帜并不鲜明。

同时，因为这种意识，就没有必要明确所谓的公法关系的内容，进而，以至于某项规定是公法还是私法的，有无必要区分公法与私法，都是值得怀疑的。参见前注〔7〕，第177页。

如此，应该可以说，变化慢慢来临了。主张确立私法领域的人们当然更大胆，完全无视社会主义的论说而当然地展开自己的主张。